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能不能把这单纯地归咎于农民的素质太低呢?实际上最深层的原因是选举制度本身及其运行机制存在着弊病。
[53]宪政一词的含义虽然存在争议,但在学理上即指根据宪法治理国家的政治形态,简单地讲就是宪治。现行宪法被公认为是比较好的一部宪法,这给宪治概念奠定了现实基础。
2012年12月4日习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话指出:依法治国,首先是依宪治国。现在已经无法构建一个有效地探讨宪政问题的学术平台,可谓学术之悲。文正邦:《应当理直气壮地推进中国的宪政建设》,载《法学》2008年第3期。[91] 参见范进学:《论宪政的概念》,载《山东大学学报》(哲社版)2003年第1期。动态的、过程意义上的宪政观在民国时期便已发芽,[70]但较多地出现还是见于1990年代,到21世纪后成为主流认识。
宪政则侧重于用来形容一种政治目标。[⑧] 韩大元:《当代世界宪法体系中的社会主义宪政》,载《法学》2015年第8期。因此,倘若这一机制能够奏效,重大行政决策的制度功能自当也可以从中获取。
制定行政法规$行政规章以及发布对下级具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为都是管理型自制的体现(孔繁华:《行政自制的维度分析》,载《华南师范大学学报》(社会科学版)2012年第1期,第144页)。因此,对于这些明摆的违法性问题,司法审查的强度便会大大降低。戴建华:《作为过程的行政决策——在一种新研究范式下的考察》,载《政法论坛》2012年第1期,第114-118页。行政过程论乃‘事实之思考方式或‘存在之思考方式,不像行政行为论(行政处分论)及行政手续法般建构行政法特定之理论领域,而是对行政法上之各种现象,探讨如何理解之事实思考方式。
但是,事实果真如此吗?行政过程论真的可以用来证明重大行政决策的独立性吗?我们认为这并不尽然,原因有二: 1.在日本,行政过程论只是行政法理论大厦中的一名新生儿,它尽管在方法论的解构上有所建树,但其自身的体系建设还尚未展开,建构性的任务也十分繁重,现阶段的行政过程论只不过是一个行政法学的‘新观点,或者说是行政法学考察的‘新视角,还远没有达到‘新理论的高度。《苏州市重大行政决策程序规定》第3条第2款:提出地方性法规议案、制定规章和政府规范性文件,应对突发事件,按照有关法律、法规、规章执行,不适用本规定。
其二,是类似于我国某些地方一样,采用诸如目录制度之类的权宜之计,强制性地将其概念缺陷予以固化,从而解决其变动不居的天然缺陷。[32] See Robert Baldwin John Houglon, Cricular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules, Public Law, 1986,Summer,pp.273-274. [33] 韩哲:《深圳限牌,有权任性》,载《北京商报》2014年12月30日,第002版。山东省人民政府令第238号。[50]【日】藤田宙靖:《行政法I》(总论),青林书院1995年版,第132-133页。
(十)为民办实事的重大事项。三、对实用主义补正思路的反驳 对于上述问题,一些基于实用主义立场的研究者们,可能会谴责说,概念法学早已式微,在行政法学作为一门独立学科的完成并放射出智慧之光的同时,这门学科的黄昏也就提前来临了,21 世纪的行政法学在自我陶醉的悲剧性研究中变成了断奶的婴儿……技艺式的学院教育培养了昔日遗产的看管人+ 经典文献的注释者+酷似有学识的教书匠。四、对行政过程论补正思路的反驳 在理论研究中,还有一种唯日本行政法学名流盐野宏、藤田宇靖等教授为执牛耳者的理论,可能会成为重大行政决策的救命稻草,它曾经在行政调查的概念证立中被奉为圭臬,[39]现在,亦有研究者试图采取同样的路数,解答重大行政决策在行政法学概念体系中将会遇到的上述问题,[40]它就是在日本曾经盛极一时的行政过程论。一、重大行政决策概念内涵的依附性 从我们的考证来看,重大行政决策近期持续高涨的缘由多是为了迎合政治需要,它最早的依据是被我国行政法学界奉为圣经的《全面推进依法行政实施纲要》,其提出重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证。
因此,如果认真加以检索,几乎所有的行政行为都有可能被规章加以规范。(五)法律、法规和规章已对决策程序作出规定的其他事项等等。
譬如,以《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》为例,其第18条规定:重大行政决策事项涉及群众切身利益的,应当公开征求意见。在《广州市重大行政决策程序规定》眼中,所有重大行政决策行为的程序要求,是一模一样的。
但是,问题在于,即使从应用层面而言,重大行政决策的制度功效是否真的就可以实现,也不无疑问。但问题是,它仍然是一种过于虚假的制度设计,原因有三: 1.自我裁判。[33]《深圳市重大行政决策责任追究办法》、《深圳市重大行政决策专家咨询论证暂行办法》在2014年之前就颁布实施,但2014年12月29日深圳市人民政府突然宣布限牌,与广州相比,留给老百姓的反应时间,改成以分计算等等。但是,他们又在第7条中将诸如政府规章制定、政府人事任免、政府内部管理、突发事件处理等等行为予以排除。可以预测的是,随着我国法治进程的不断推进,未型式化的行政行为会逐渐被型式化,目录制度所追求的独立的决策事项的目标会被逐渐压缩。需要追问的是,纯粹的行政自制究竟是单纯只依靠道德义务进行约束,还是说同样也需要法律强制力加以保障?从对现有行政自制理论的观察来看,答案是前者。
但是,重大行政决策合法性审查的权限,往往是由法制办的工作人员行使的,而即使是法制办的部门首脑(法制办主任),[37]在整个政府中也只是政府首脑的下属之一。此类处理虽然的确在统一行政程序上有所推进,但实际上其所设定的程序,都只是对政府内部行政过程的成文化,并不具有太大的法律意义。
很显然,这从根本上来说是难以实现的。[65] 参见【德】汉斯•J•沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔:《行政法》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第140页以下。
崔卓兰、于立深:《行政自制与中国行政法治发展》,载《法学研究》2010年第1期,第46页。譬如,行政过程论的先驱者藤田靖宇曾十分坦诚地说,行政过程论与传统方法论之间的差异只是表象的,依法行政与行政过程之区别,并无本质的差异,只有对行政活动制衡方式与重点不同而已。
[13] 诸如此类的附加条款在其它地方行政程序规定中,也十分常见。与此同时,行政过程也会逐渐趋向民主化,现在看来是十分奢侈的决策程序,将来或者会变成部门行政法上的常态机制,或者会成为行政程序法法典的必备文本,目录制度所追求的独立的决策程序的目标也会被逐渐替代。因此,重大行政决策在应用层面的制度效果,便可想而知了。[67] 与此同时,还需看到的一个现实情况是,尽管我国尚未制定统一的行政程序法典,但法治政府建设一直是逐步推进的。
因此,如果严格遵循此类条款,几乎可以将例举条款中的所有行为,都排除在重大行政决策行为范围之外,而这显然不是立法者所想要达到的效果。譬如,《南京市重大行政决策程序规定》所说的制定和调整行政事业性收费和政府管理的重要商品、服务价格,[59]《行政收费法》早在2006年就已经被列入立法规划之中等等。
本文认为,从对现有行政法学理论的观察来看,试图将行政决策强行塞入行政行为体系之中,并不妥当,原因有二: 1.如上,现有研究认为,行政决策作为一种重要的行政活动,是指具有法定行政权的国家行政机关或有合法权限的政府官员为了实现行政目标,依据既定的政策和法律,对面临要解决的问题,拟定并选择活动方案,作出决策的行为。因此,各类行政行为的程序要求本身就存有不同,包括决策环节在内。
问题的根源在于这一方法论本身,[42]长期以来,我们所采用的是一种可被称为行政行为形式论的方法,[43]这一方法的目光仅仅只会聚焦在已经型式化的行政行为之上,面临公法上的新鲜事务,它会习惯性地将它们往既有的行政行为框架中套用。第八章、行政监督……。
从对各地行政程序规定的观察来看,立法者习惯于采用列举的方式,将诸如国民经济和社会发展规划、重大政府投资项目、重大财政资金安排之类的事项纳入到重大行政决策的范围之内。凡是已被调整的,就不是重大行政决策。方法论的错误往往是彻底的,也是无法挽救的。作者简介:熊樟林,东南大学法学院副教授,江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。
立法上没有将某些行政行为的决策环节加以规范,和方法论没有任何关系,它或者只是立法政策上的一种考量,或者只是一种立法不作为,而这两个原因,即使运用行政过程论的方法,也几乎是无法化解的。从某种程度上来说,意图为多个不同种类的重大行政决策行为,设定统一的行政程序规范,恰恰就希望将它们编排在一种行政程序之中。
这两个和行政过程论逻辑前提基本一致的条件是:(1)在客观事实上,重大行政决策在我国现有行政法体系中确实没有得到规范。[35] 譬如,行政法规和行政规章是行政自制重要的法源(崔卓兰、于立深:《行政自制与中国行政法治发展》,载《法学研究》2010年第1期,第46页)。
因此,目录制度的独立价值可能十分有限。不过,换用行政过程论的方法,却恰恰可以得到相反的答案。
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